在一定程度上,法社会学就是借用了社会学经验实证研究方法才出现的一个崭新的法学流派。
[50][古罗马]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第98-100页。通过这一工具,罗马私法慢慢剔除了其中的宗教成分,逐步朝向更理性化的方向发展,最终演变为一部纯粹的世俗法。
(3)对损害投偿权的限制。因为古罗马人认为传种的能力完全属于父亲,父亲独有人类的秘原,更能传出人生的火星。[5]金泽:《宗教禁忌》,社会科学文献出版社1998年版,第191-195页。他的主人根据罗马法而对他拥有权力。通常,执法官是通过向祭司团提出询问而获得法律帮助,而个人则是向某个祭司提问,向私人解答法律问题的祭司是人们每年从祭司中选出来的。
最后,破除了家父的终身制。[25]自权人是不承受他人的主人权、要式物所有权、家父权和夫权的人。 二、关于部门法哲学的存在价值 部门法哲学的研究在我国不太长的时间里能够迅速地崛起绝非偶然,而是有其生成与存在的必然性。
在这样的视域背景下来思考和审视我国部门法哲学研究的出现,我们能够也应当得到如下的认识。【关键词】部门法哲学。当我们在做实际研究和理论概括时,如果忽视、否认或抽掉了它的具体存在,那么这种共同的称谓是否也将只因留下名称概念的空壳而失去意义。笔者认为,这是一个较为合适的,并且可以作为一个较为统一规范的名称而稳定下来使用。
众所周知,对于我国的法理学或法哲学来说,它的理论贯通性和理论指导力不足的问题一直是一个长期以来未能很好解决的课题。这是我国学者最早出版的部门法哲学学术专著,并且它以其公认的学术质量获得了巨大影响。
第三,关于部门法理学。因为,部门法学的哲理化(或部门法学的学理化)的提法是旨在强调事物的走向与过程,而不是事物的性质与结果。但是从理性和长远的观点看,我国部门法哲学的发展才刚刚起步,它有一系列初始的和基本的理论问题急待探讨和解决。这样既可以解决法理学或法哲学其自身理论贯通性不足的问题,也可以解决其自身理论指导力不强的缺陷,这正是部门法哲学存在的重要价值之一。
这里首先应当肯定,部门法学的哲理化(或作为其铺垫性、过渡性、含义更宽的部门法学的学理化)命题的提出,具有非常重要的意义。4、部门法理学.现对这几种名称的称谓做以下几点简要的分析。专门以部门法哲学为内容特点的学术专著和译著陆续出版,其中深有影响的两部。第三,对于部门应用法学而言,部门法哲学研究的出现同样也是其学科自身分化与发展的内在要求,同时它也将有力地促进部门应用法学向着自身更高层次的理论去提升、概括和综合。
[8] 并且,他还认为:部门法学的哲理化是部门法学成熟的标志。因此,这正应当是部门法哲学存在的重要价值之四,而且在笔者看来,这是它更为积极深远的一种存在价值。
因为,科学史的发展也一再表明:学科交叉点往往就是科学新的生长点、新的科学前沿,这里最有可能产生重大的科学突破,使科学发生革命性的变化。[14]在这里,不管我们对于陈兴良教授的观点是否都能够完全的认同,也不管陈兴良教授的看法本身对于法哲学与法理学(包括刑法哲学与刑法法理学)的区分是否得到了一种圆满的解决,但是在笔者看来,他提出的问题和解决问题的思路都是具有重要的理论启发意义和方法论价值的。
例如,如何判断部门法哲学在我国目前的发展态势?如何认识部门法哲学生成的内在动因和评价它的存在价值?如何认识和把握部门法哲学的学科属性?如何给部门法哲学这一相对独立的知识领域以一个恰当规范的名称?以及部门法哲学自身研究发展的方法和路径?等等。最后,从学术与学科发展的规律和趋势上看,它是促进理论法学与部门应用法学有机分化并向着更高层次有机综合的必然需要。[7] 他认为:对于部门法学,以往我们都强调其应用性与实践性,这是没有疑问的。由于此问题不是本文加以讨论的重点,也非简短的文字所能说得清楚,所以不在此加以赘述,留待笔者另文加以探讨。经验由理性形成,而理性又受经验的考验。至于西方学者较多使用的应用法哲学的名称,虽然其实质含义上与我们部门法哲学的名称是等义的,但其义域对象的指向上不如部门法哲学的名称来得明确和具体,而部门法哲学的名称能够更易于在具体部门法学领域中的话语转换和使用。
因此,部门法学应当注重基础理论的研究,量力将部门法学提升为部门法理学。它以其多种载体形式所表达出的初步成果,以其自身关切问题所初步达到的一定深度和所涉部门的广泛领域,以其研究活动所初步显现的理论法学与部门应用法学互动合作的意愿与对话,展示出一种良好的发展势头。
应当说,这种提醒也是十分必要和及时的,该现象和问题如不注意克服和解决,势必制约和束缚部门法哲学的健康发展。第二,关于部门法哲学或应用法哲学。
该书出版后,我国部门法哲学研究异军突起、方兴未艾,除了法理学者关注部门法哲学之外,还有更多学者出版了未冠以‘法哲学词语、但着实属于部门法哲学的论著。此外,专门以部门法哲学为主题内容的网站专栏开始出现,例如,由吉林大学理论法学研究中心主办的中国理论法学信息网中就专门开辟了部门法哲学专栏,并且这些栏目均以其经常登载高品位的学术研究成果吸引着越来越多的学者。
之所以这样讲,其基本的理由在于:第一,从学科自身的角度讲,部门法哲学一头必然地连接着法哲学,一头又必然地连接着部门法学,它架起了一条打通理论法学和部门应用法学的桥梁和纽带。哲理化的部门法哲学和部门法理学是部门法学知识的不可分割的组成部分。[11]这正应当是部门法哲学存在的重要价值之三。许多法理学者和部门法学者多年来一直在指出这一问题,虽然改革开放以来,法理学或法哲学在参与国家政策、推进法治实践方面发挥了重要作用(例如依法治国方略的确立,其中就有法理学者们长期艰苦探索、集体心智研究的贡献),但是就法理学或法哲学对部门法学的指导作用来看,仍然呈现明显的滞后。
笔者认为,鉴于部门法哲学事实上带有很强的交叉学科研究的性质和特点(如前所述这是属于法学内部的一种交叉),因此我们与其将它绝对地归属于一边的法哲学范畴,倒不如更趋合于实际地将其归于双边,承认它的科际归属的双边性。[7]陈兴良:《部门法理学之提倡》,《法律科学》2003年第5期。
这里所说的理论指导力不仅应当是指它对于国家宏观战略政策的支持与对国家整体法制建设的指导能力,而且还应当更多具体地表现在它对于各个部门应用法学的理论指导能力。同样,如果我们如实地承认部门法哲学学科属性的双边性,也并不必然地意味着会削弱法哲学应有的指导地位和部门法学工作者的理性责任。
[9][10][14] 陈兴良:《部门法学哲理化及其刑法思考》,《人民法院报》2004年12月29日。有人对部门法哲学的怀疑和质疑并不是缘自于学术本身正常范畴的理性探讨,而主要是来自于对我国部门法哲学发展状况的不甚了解。
但问题是,部门法哲学的研究在应当采用法哲学的理论框架和话语系统的同时,是否也应当给部门法学留有采用属于它们自身理论框架和话语系统的足够空间?我的看法是,不要因为我们过分地强调部门法哲学的法哲学共有属性,而淡化或削弱了部门法哲学实际存在的个性。这也正是张文显教授早在上世纪90年代就曾经说过的,要认真解决法理学或法哲学上不去、下不来的问题。关于法哲学与法理学二者要不要区分,要的话究竟怎样区分,一直是我国法学理论界尚存争议的一个热点和难点问题,至今并未完全解决。法既是理性,也是经验,它是经过理性发展了经验,又是经过经验检验了的理性。
但我本人不能十分赞同文显老师的地方和问题有以下几点例如,陈兴良教授在尖锐指出目前法理学不能满足部门法学对法理学的学理需求的同时,也曾明确地认为:部门法学同样存在着就法论法、理论肤浅的倾向,使部门法学长期以来尾随立法和司法,未能充分发挥部门法理论对于法实践活动的指导作用。
笔者近年来也一直在思考这个问题,而且也一直倾向于要做出二者之间适当的层次区分,但仍有诸多的理论环节尚未完全打通。哲理化的部门法哲学和部门法理学是部门法学知识的不可分割的组成部分。
而现代科学随着被认识现象的日益复杂化和联系的一体化,则更加显示出既高度分化又高度综合的发展趋势。下不来是说法理学与日益丰富的法律实践和部门法学明显脱节,深入不下去。
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